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Martignoni, De Moraes e Todeschini Advogados Associados

O Coronavirus e a discussão envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

Por: José Vicente Pasquali de Moraes (OAB/RS 65.670)

 

A despeito de todos problemas sanitários e financeiros que a pandemia do Coronavirus trouxe, os quais se sabe são de extremo pesar, não se pode ignorar o velho ditado: “Aquilo que é uma ameaça, também é uma oportunidade”
Transpondo tal análise para o cenário tributário brasileiro identificamos tal oportunidade sobre a tese da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS.


O assunto, no seu mérito, está definido pelo STF desde 2017. Há, contudo, a pendência de julgamento de recurso da União quanto a dois pontos: primeiro, pedido para fixar um critério de cálculo (apuração mensal de ICMS) já rechaçado pelo Supremo, que determinou como base de cálculo o valor do ICMS destacado na nota fiscal; e, segundo, pedido para limitar a repetição de indébito a quem ingressou com a demanda judicial.
Como referido, o primeiro pedido da União tende a ser negado já que a interpretação dada pelo julgamento ocorrido em 2017 já delimitou a base de cálculo a ser considerada e vem sendo reiteradamente mantido em decisões isoladas a respeito do tema, seja nos tribunais inferiores, seja em decisões monocráticas no próprio Supremo Tribunal.
Já o segundo pleito do fisco, conhecido no mundo jurídico como pedido de “modulação de efeitos” tem um viés econômico muito forte, o qual se agrava diante dos elevados gastos governamentais para conter a pandemia. Assim, existe uma real possibilidade de que este pleito seja acolhido.
Uma das possibilidades de decisão é a limitação do direito ora debatido apenas a quem ingressou em juízo até a data do julgamento do recurso da União. Este julgamento estava pautado para o dia 01 de abril de 2020. Ainda que o STF tenha implementado sessão virtual, por se tratar de tema de enorme repercussão financeira, a Suprema Corte teve por bem adiar tal julgamento, o qual, desde então, segue sem data para ocorrer.
E aqui surge a oportunidade. Aqueles que se mantiveram indecisos sobre o tema ganharam um prazo para pensar o assunto com a devida atenção, já que em muitos casos a recuperação chega a mais de 1% do faturamento bruto. E mais, caso assegurada a recuperação, este percentual se aplicará sobre o faturamento dos últimos 5 anos, podendo representar um enorme folego no caixa das empresas atingidas pelas dificuldades da pandemia.
Evidentemente que a estratégia processual precisa ser traçada caso a caso, mas é fato quase que incontroverso o êxito nesta demanda. Casos mais recentes tiveram suas liminares ou autorização para depósito judicial deferidos em menos de 24 horas. Decisões em primeira instância em menos de 15 dias.
Realmente, o ditado faz todo sentido para este tema.

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