Mesmo com a publicação da lei complementar 175/2020, que esclarece definições tributárias na tentativa de viabilizar a sistemática de cobrança do ISS no domicílio do tomador do serviço, os contribuintes pedem que o ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), mantenha os efeitos da liminar concedida em março de 2018.

Naquele ano o ministro suspendeu dispositivos da lei complementar 157/2016, que inaugurou a nova sistemática de recolhimento do ISS para setores como administradoras de cartões de crédito e débito, de planos de saúde, de fundos, de consórcios e de arrendamento mercantil.
Na ADI 5835, em que o ministro proferiu a liminar, a Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif) e a Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais (CNSeg) apresentaram uma petição em 29 de setembro para pedir que Moraes mantenha suspensa a nova sistemática de cobrança do ISS mesmo com a edição da lei complementar deste ano.
Na peça, as confederações argumentaram que os supostos esclarecimentos trazidos pela nova lei foram insuficientes para tornar factível o recolhimento do ISS no destino.
A lei complementar 175/2020 determina que o tomador dos serviços de plano de saúde é a pessoa física beneficiária. No caso das administradoras de cartão de crédito, o tomador é “o primeiro titular do cartão”.
Ainda, a lei determinou que seja criado um Comitê Gestor das Obrigações Acessórias do ISS e obrigou os contribuintes a desenvolverem um sistema eletrônico de padrão unificado em todo o território nacional.
No caso dos planos de saúde e dos cartões, por exemplo, as confederações afirmam na petição que persiste a dificuldade de identificar o domicílio do beneficiário: seria o município que consta no cadastro do cliente na empresa, aquele declarado pela pessoa física à Receita Federal por meio do IRPF, o que constar nos cadastros municipais e estaduais para fins de IPTU ou IPVA ou o domicílio eleitoral?
Ainda, as confederações argumentaram que a condição de eficácia da lei complementar 157/2016 – e, consequentemente, da lei nova – é que estejam funcionando o novo comitê gestor e o sistema de recolhimento padronizado. “Embora previsto abstratamente pela LC 175/2020, [isso] ainda não ocorreu, não havendo sequer previsão para tanto”, escreveram na petição os advogados Hamilton Dias de Souza e Daniel Szelbracikowski, representantes das confederações.
Liminar sobre ISS: insegurança jurídica
Relator da ADI, Moraes concedeu a liminar em março de 2018 para suspender a nova regra de recolhimento do ISS por entender que a lei complementar 157/2016 não esclareceu conceitos relevantes para a nova regra de incidência do ISS, como o próprio “tomador de serviços”.
O procurador municipal Ricardo Almeida, diretor da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF), avaliou que a nova lei não resolveu os principais conflitos apontados pelo ministro como causadores de insegurança jurídica. “Parece-me que o cenário não muda com a lei complementar 175/2020. Acho provável que o ministro Alexandre acabe estendendo os efeitos da liminar para essa novidade legislativa, que é muito mais de forma do que de substância”, avaliou.
Nesse sentido o tributarista Breno Vasconcelos, afirmou que para as empresas não está claro como deverão recolher o ISS, mesmo com a publicação da nova lei.
No caso das operadoras de planos de saúde, por exemplo, o advogado ressalta que a jurisprudência do STF definiu que a base de cálculo do ISS é o preço da intermediação do negócio, de maneira que são abatidos os custos médicos que compõem a mensalidade. Isto é, a operadora não paga ISS sobre receitas repassadas a hospitais, clínicas e laboratórios.
“Um novo fator que aflora insegurança é: vou poder descontar os custos médicos da base de cálculo para chegar à receita líquida? Se sim, como será feito o rateio proporcional para os municípios? Porque pode acontecer de um tomador do serviço ser domiciliado em Guaratinguetá e fazer uma cirurgia em Sorocaba”, exemplificou. As operadoras temem que, neste cenário em que o serviço é realizado em uma cidade e o preço bruto é cobrado em outra, permaneça dúvida sobre a quantia de ISS devida aos municípios.
Perda de objeto na ADI 5835?
A principal discussão de mérito da ADI 5835 diz respeito à possibilidade de mudar o município competente para cobrar o ISS por meio de lei complementar. Os contribuintes defendem que isso só poderia ser feito por meio de emenda à Constituição, com cuidado para não ferir o pacto federativo. Esse debate é inédito no âmbito do STF.
De acordo com o procurador municipal Ricardo Almeida, em processos semelhantes o STF não considerou que a ação teve perda de objeto devido a mudanças legislativas. Isto é, mesmo que a lei questionada tenha sido alterada pelo Legislativo antes do julgamento da ADI, o Supremo tem entendido que os ministros podem proceder ao julgamento de mérito e que não há necessidade de extinguir a ação.
“É algo assentado pelo STF no caso de simples mudança de lei. Ainda que exista alguma inovação instrumental, que não mude substancialmente o regime e seu impacto econômico financeiro, a ADI pode ser aproveitada”, afirmou.
Em 2016, o STF apreciou a constitucionalidade de normas do Código de Processo Civil (CPC) na ADI 2.418, proposta pelo Conselho Federal da OAB. Apesar de parte das normas questionadas na ADI terem sido revogadas pelo CPC de 2015, o STF decidiu julgar a matéria mesmo assim.
Segundo o relator do caso, ministro Teori Zavascki, não houve perda de objeto na ação porque a nova redação aprovada em 2015 não mudou substancialmente o conteúdo que, segundo a OAB, seria inconstitucional. “Portanto, não havendo desatualização significativa no conteúdo do instituto, entendo que não há obstáculo para o conhecimento da ação”, escreveu no voto.
Fonte: Jota, 08/10/2020.