Resolução do TJSP tem implicações nos casos envolvendo operações digitais e convida sociedade ao debate. O surgimento de novas tecnologias trouxe ao mundo jurídico uma nova realidade que, muitas vezes, não encontra respostas nos conceitos tradicionais adotados pela legislação federal, estadual e municipal em relação aos tributos.

Nos últimos anos, é comum a edição de atos normativos pelas autoridades fiscais: procuram tributar as operações digitais, que são fontes crescentes de riqueza.
Com a edição de Convênio e Decretos, busca-se determinar de que forma será a cobrança de ICMS sobre essas novas tecnologias, aumentando as hipóteses de incidência do imposto estadual. Nesse contexto, há a expectativa de que este ano seja marcado por julgamentos relacionados à tributação da economia digital. Já tramitam, no Supremo Tribunal Federal (STF), seis processos de Ação Direta de Inconstitucionalidade (“ADINs” e Recursos Extraordinários”) referentes às tributações de operações digitais pelo ICMS ou ISS.
No fim de 2018, foi submetida à Corte Especial do Tribunal uma questão similar à que tem sido discutida no STF sobre a tributação de bens digitais pelo ICMS. Nesse julgamento, a Corte Especial do TJSP analisará a incidência do ICMS sobre as operações de licenciamento de software através da transferência eletrônica de dados (download ou streaming), de acordo com o Convênio ICMS de número 106/17.
A competência atribuída à Corte Especial do TJSP para verificar a constitucionalidade de leis e atos administrativos de âmbito estadual advém do artigo 97 da Constituição Federal, que trata sobre a denominada regra da “reserva do plenário”. Essa regra estabelece que a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público só poderá ser declarada pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial.
No caso citado, o contribuinte ajuizou mandado de segurança, a fim de afastar definitivamente a cobrança do ICMS sobre as operações de licenciamento de software por transferência eletrônica de dados. Apresentaram-se argumentos como o fato de que a Lei Complementar nº 87/96 - Lei Kandir - não prevê a incidência do imposto estadual sobre as operações com bens digitais com transferência eletrônica de dados.
Borelli Thomaz, desembargador e relator do processo no TJSP, estabeleceu que a solução da controvérsia demandaria o exame da constitucionalidade dos atos questionados, de forma que deveria ser instaurado o incidente de inconstitucionalidade. Assim, os autos deveriam ser remetidos à Corte Especial do TJSP. A decisão tem grande impacto no debate acerca do ICMS em operações relacionadas a bens e mercadorias digitais, pois os juízes e tribunais vinculados ao TJSP estariam, a partir dessa decisão, vinculados à resolução da Corte Especial, de modo que futuras cobranças de ICMS dependerão do resultado da determinação.
Devido à repercussão social significativa do tema, a Corte Especial do TJSP poderá aceitar o ingresso de terceiros interessados na disputa, a fim de compreender os diferentes posicionamentos. O incidente de inconstitucionalidade instaurado no TJSP é uma chance para que empresas da área de tecnologia da informação e comunicação dialoguem sobre essa controvérsia, garantindo seus interesses e sendo ouvidas por quem julga os casos.