Julgando o HC 399.109, o Superior Tribunal de Justiça terminou por acolher tese na qual o Ministério Público de alguns estados insiste há muito tempo, e que até então era corretamente repelida pela jurisprudência: a de que o não pagamento de tributos tidos por “indiretos”, como o ICMS, quando devidamente declarados ao Fisco, configuraria o crime tipificado no artigo 2º, II, da Lei 8.137/90. Nos termos de citado artigo, sujeita-se à pena de detenção de 6 meses a 2 anos e multa aquele que “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”.
Muito já se escreveu a esse respeito, antes e principalmente depois da decisão. O ConJur fez há poucos dias análise detalhada de precedentes do próprio STF em torno do assunto, mostrando que a pretensão de se estabelecer tal prisão por dívida não é recente e já foi repelida por aquela corte há mais de 50 anos, no que tange ao IPI, devendo sê-lo com ainda mais razão relativamente ao ICMS.
