Publicações - MT Advogados

Considerando o alto número de sociedades igualitárias, analisar-se-á a possibilidade de exclusão recíproca de sócios em sociedades igualitárias.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal (art. 1º, IV, e 170 caput) consagra entre seus fundamentos a livre iniciativa e o da valorização do trabalho, os quais sustentam a ordem econômica e estimulam a criação e a exploração de determinada atividade econômica.

Esta determinada atividade econômica é organizada, geralmente, em estruturas societárias, constituídas com base em pessoas ou em capital; de modo coletivo ou individual; com ou sem proteção patrimonial; com ou sem emissão de títulos; entre tantas outras características moldadas conforme a finalidade específica.

Não se pode olvidar, nesse sentir, que a razão de ser de uma sociedade empresária é justamente reunir esforços para o melhor desempenho empresarial, valendo-se da estrutura adotada para suprir, ou ao menos reduzir, custos de transação e deficiências técnicas.

Não por outro motivo que a legislação vigente impõe aos sócios deveres recíprocos, os quais, descumpridos, podem levar a exclusão do faltante, o que se justifica como medida de preservação da empresa.

Em que pese as diversas formas de se estruturar um empreendimento, no Brasil, as atividades são concentradas em poucos tipos societários, a saber: Sociedade Limitada (4.027.716 de registros ativos), EIRELI (996.290 de registros ativos) e Sociedade Anônima (167.944 de registros ativos) - conforme números do Mapa de Empresas¹ de 2020, elaborado e divulgado pelo Governo Federal.

Neste contexto, em vista da sua relevância quantitativa, analisar-se-á a possibilidade (e o modo) de exclusão recíproca de sócios em sociedades igualitárias apenas no que concerne as sociedades limitadas.

A questão torna-se ainda mais relevante na medida em que 85,7% das sociedades limitadas são compostas por apenas dois sócios, sendo 44% com participação idêntica entre os sócios (50/50), conforme pesquisa elaborada pela Fundação Getúlio Vargas², o que equivaleria, Á época da pesquisa (2014), a cerca de 258 mil empresas com esta característica no estado de São Paulo, conforme consta no Mapa de Empresas do Governo Federal³.

A EXCLUSÃO DE SÓCIO NO CÓDIGO CIVIL

A legislação vigente determina que o sócio será excluído quando (I) for remisso (art. 1.004); (II) cometer falta grave (art. 1.030) ou praticar ato de inegável gravidade (art. 1.085); (III) tornar-se incapaz (art. 1.030); (IV) for declarado falido (art. 1.030); e (V) cuja quota tenha sido liquidada (art. 1.026 e 1.030).

Em vista das diversas hipóteses de exclusão de sócio, analisar-se-á o caso de exclusão por justa causa - isto é, falta grave ou ato de inegável gravidade.

Sobre esta possibilidade, cumpre consignar, desde já, que o Código Civil, nos artigos 1.030 e 1.085, estabelece a exclusão deste sócio como contraponto Áquele que cumpre satisfatoriamente com seus deveres⁴.

No artigo 1.085, o Código autoriza que a exclusão seja extrajudicial. Para tanto, exige previsão contratual, deliberação e aprovação da maioria dos sócios, representativa de mais da metade do capital social, e desde que respeite as garantias de defesa do excluído - é necessário dar voz ao excluído.

Tavares Borba⁵ explica que, se não fosse assim, estariam os minoritários condenados ao arbítrio dos majoritários, que a qualquer momento poderiam exclui-los. Portanto, somente a justa causa e a obediência Á forma prescrita em lei legitima a exclusão de sócio.

Ignorando toda discussão quanto Á necessidade de cláusula nesse sentido⁶, nos casos de sociedades paritárias, ou de exclusão de sócio majoritário, a exclusão será pela via judicial, tendo em vista a ausência de maioria do capital social.

EXCLUSÃO DE SÓCIO POR FALTA GRAVE

Conforme delineado, o Código Civil estabelece que o sócio será excluído quando cometer falta grave ou praticar ato de inegável gravidade.

Isto porque, se não fosse excluído, o sócio em questão continuaria praticando os mesmos atos, pondo em risco as atividades da empresa, prejudicando seus pares, que mais do que alocarem recursos no empreendimento, cumprem com seus deveres sociais.

Para Marcelo Barbosa Sacramone⁷, a falta grave "é o comportamento prejudicial Á sociedade que impede o regular desenvolvimento de sua atividade ou a persecução do interesse social".

Na mesma toada, Luiz Gastão Paes de Barros Leães⁸ sintetiza:

O conceito de causa justificada está ligado ao direito do sócio de permanecer na sociedade, contraposto ao dever de colaboração a que está jungido. (...) A exclusão de sócio decorre da resolução parcial do contrato social por inadimplemento desse dever de colaboração. Ou seja, a colaboração entre os sócios é uma obrigação fundamental do contrato de sociedade, de sorte que, uma vez descumprida, habilita a sociedade a excluir o inadimplente, por prevalência do interesse social sobre o individual do sócio. A "causa justificada", a que a lei se refere, deve ser entendia como toda aquela que acarrete o inadimplemento irremediável do dever de colaboração, não havendo mais a possibilidade útil de o sócio permanecer preso ao vínculo social.

Sobre os conceitos indeterminados de "falta grave" (art. 1.030) e de "ato de inegável gravidade" (art. 1.085) adotados pelo Código Civil, Luis Felipe Spinelli⁹ explica que foram empregados pelo Código para conferirem flexibilidade ao instituto, permitindo a interpretação caso a caso - se o descumprimento de determinado dever resulta em ameaça concreta Á consecução do fim social ou não.

Spinelli¹⁰ acrescenta, ademais, que os conceitos mencionados possuem o mesmo pressuposto material (descumprimento de deveres socais que possam prejudicar a consecução do fim social), diferenciando apenas no que toca ao modo de exclusão, se judicial (art. 1.030) ou extrajudicial (art. 1.085).

Anota-se, ainda, que para a exclusão de sócio basta que a falta grave seja potencialmente prejudicial Á sociedade¹¹. Não se exige dano (prejuízo financeiro), pois não seria razoável nem produtivo aguardar que a falta cometida produza resultado danoso para que então se proceda com a exclusão do sócio. De mais a mais, a configuração de ato ilícito dispensa a ocorrência do dano.

DA INCOMPATIBILIDADE DA AFFECTIO SOCIETATIS COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DE SÓCIO

Ainda há quem defenda que a quebra da affectio societatis conduz Á exclusão do sócio. No entanto, este é um conceito jurídico superado¹², conforme sustenta firmemente Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, em artigo escrito com Marcelo Vieira Von Adamek.

A divergência de posicionamento é vista, também, nos Tribunais de Justiça. No estado de São Paulo, por exemplo, a quebra da affectio societatis¹³ não conduz Á exclusão de sócio. Já no estado do Rio Grande do Sul, em alguns casos, entende-se que a ausência de affectio societatis¹⁴ permite a exclusão de sócio. Ao apreciar a matéria, o STJ15 fixou entendimento que para exclusão de sócio não basta a alegação de quebra da affectio societatis, sendo exigido a demonstração de justa causa.

Os posicionamentos podem ser divididos entre os que consideram a affectio societatis como elementos constitutivo do contrato social de uma sociedade e os que não.

Para Sérgio Campinho¹⁶, por exemplo, a affectio societatis é "condição de existência do contrato de sociedade, por traduzir a vontade coletiva dos sócios de permanecerem unidos em sociedade, suportando as áleas comuns, na conjugação de seus esforços e recursos".

Valladão e Adamek¹⁷ divergem deste posicionamento. Para eles, a affectio societatis não é elemento constitutivo da sociedade. Sustentam, em síntese, que o conceito já não guarda relação com os dias de hoje (aliás, que nem em Roma era considerado elemento constitutivo), vez em que é utilizado sem qualquer sistematicidade pela doutrina e jurisprudência, de modo tão genérico que pouco significa atualmente.

Afirmam¹⁸, outrossim, que a affectio societatis é elemento irrelevante para constituição de sociedade empresária, pois comum e exigido para a conclusão de qualquer contrato (contratantes sempre desejarão algo em comum, seja um bem; um serviço; uma troca; etc.), inexistindo razão para que esta vontade seja qualificada ou que seja denominada de affectio societatis.

Arrematam¹⁹ dizendo que a affectio societatis é um sentimento existente relacionado com a fase pré-contratual, podendo se tornar consequência a partir da exclusão do sócio, mas não um conceito jurídico propriamente dito, tampouco causa de exclusão de sócio.

A parte de toda polêmica relacionada ao ponto, deve-se reconhecer que, se de fato fosse um elemento constitutivo, os majoritários poderiam excluir os minoritários qualquer tempo, sob justificativa da quebra da affectio societatis, tornando instável e insegura a matéria, militando contra o próprio estímulo constitucional da livre iniciativa.

Em outras palavras, se todos os sócios majoritários pudessem simplesmente excluir ou liquidar as quotas de sócios minoritários, por divergências, desafetos ou falta do sentimento de sócio - recíprocos ou não - parte das sociedades estariam automaticamente maculadas.

Pressupondo que os sócios se reúnem para convergir esforços a fim de obter melhor desempenho empresarial, tem-se que a exclusão de sócio é corretamente fundamentada na ocorrência de falta grave, e não pela falta de afinidade com o outro sócio, que, de novo, é consequência, e nunca causa.

DA EXCLUSÃO DE SÓCIO EM SOCIEDADE DE IGUAIS

Neste contexto, considerando o alto número de empresas cujo quadro societário é composto por apenas dois sócios e cujas quotas sociais são divididas igualmente (258 mil em São Paulo, até 2014), questiona-se: é possível a exclusão recíproca dos sócios?Conforme exposto, é através da exclusão de sócio que se elimina aquele que prejudica a consecução do fim social da empresa, mediante a constatação de falta grave.Não há como negar, nesse sentido, que a exclusão de sócio está intimamente ligada ao princípio da preservação da empresa. A exclusão de sócio tem como principal objetivo cessar com os atos de inegável gravidade que prejudicam o desenvolvimento da atividade.Assim, também se questiona: a exclusão de ambos os sócios, com a consequente extinção da sociedade, conflita com a preservação da empresa?Em relação Á primeira pergunta, é de se concluir que, constatada falta grave de ambos os sócios, impõe-se a exclusão recíproca, que terá como consequência a dissolução total da sociedade.A ratificar este entendimento, Marcelo Vieira Von Adamek²⁰ escreve que:(...) não poderá, como destacado, arbitrariamente excluir um dos sócios, nem mesmo em nome de um enigmático princípio da preservação da empresa. Mas não me parece razoável que, em um mal-disfarçado non liquet, julgue improcedente ambas as ações, sem, com isso, incorrer em julgamento extra petita (CPC, art. 460): o juiz estará se atendo Á causa de pedir e proferindo a sentença constitutiva-negativa pedida pelas partes; estará jugando procedentes ambas as ações de exclusão, dissolvendo todos os vínculos societários entre os sócios e sociedade e, por efeito, ordenando a liquidação da sociedade (...).Spinelli²¹ esclarece que não há outra alternativa para o caso senão a extinção da sociedade, pois "não parece razoável que o juiz, de modo aleatório e arbitrário, escolha um entre os dois sócios para excluir (tampouco cabendo, diante da afronta que seria ao direito de propriedade e Á livre iniciativa, expropriar o estabelecimento da sociedade e atribuir a sua exploração a um terceiro)".Quanto Á segunda indagação, em que pese o aparente conflito entre a solução indicada e o princípio da preservação da empresa, não nos parece existir qualquer desinteligência no caso.Isto porque, não se pode olvidar que o mencionado princípio se aplica Ás empresas viáveis, e não indiscriminadamente, cuja aplicação se afasta quando ambos os sócios cometem falta grave, prejudicam o desenvolvimento da atividade, ameaçando a consecução do fim social da empresa.Ademais, ressalta-se que a extinção da sociedade é consequência lógica dos pedidos recíprocos de exclusão.Por analogia, cita-se um litígio contratual em que os contratantes buscam a resolução do contrato, um alegando o inadimplemento do outro. Ao apreciar o caso, o juiz extinguirá o vínculo existente entre as partes e condenará o inadimplente ao pagamento de perdas e danos, se for o caso.Tratando-se de exclusão recíproca de sócios, o juiz verificará a ocorrência de falta grave e, se constatada, determinará a exclusão dos faltantes - isto é o que determina a Lei. Como consequência, já que os únicos sócios serão expulsos, determinará a dissolução total da sociedade. Não há outra alternativa juridicamente aceitável.Logo, conclui-se que não só é permitida a exclusão recíproca de sócios como é devida, em caso de falta grave de ambos os sócios.Como alternativa a este cenário, cumpre lembrar que os sócios podem convencionar no contrato social ou em acordo de quotistas medidas extrajudiciais e autocompositivas, as quais podem mitigar os impasses na administração da sociedade, reduzindo, por consequência, os conflitos entre sócios e com objetivo final de evitar a exclusão recíproca e a extinção da sociedade.

DAS CONCLUSÕES

Considerando que a constituição de uma sociedade empresária visa suprir, ou ao menos reduzir, custos de transação, a legislação vigente impõe aos sócios deveres recíprocos, os quais, descumpridos e potencialmente prejudiciais Á consecução do fim social da empresa levam a exclusão dos faltantes, judicialmente ou extrajudicialmente.

Desse modo, constatada falta grave de ambos os sócios, é possível que os sócios sejam excluídos, tendo como consequência a dissolução total da sociedade.

A conclusão acima não importa em afronta ao princípio da preservação da empresa, pois este se aplica as empresas viáveis, não sendo o caso de empresas cujos sócios praticam atos de inegável gravidade, ameaçando a consecução do fim social.

Ressalta-se, por fim, que os sócios podem convencionar no contrato social ou em acordo de quotistas medidas extrajudiciais e autocompositivas para solução destas controvérsias, evitando, assim, que o litígio se instaure no Poder Judiciário e possa culminar na exclusão recíproca dos sócios, tendo como consequência a extinção da sociedade.

1 Disponível clicando aqui.

2 MATTOS FILHO, Ary Oswaldo; CHAVENCO, Mauricio; HUBERT, Paulo; VILELA, Renato; RIBEIRO, Victor B. Holloway. Radiografia das Sociedades Limitadas. Núcleo de Estudos em Marcados e Investimentos. Fundação Getúlio Vargas (FGV) Direito. São Paulo (SP). Realizada em 2014. Disponível clicando aqui.

3 É necessário esclarecer que a pesquisa citada foi elaborada antes da promulgação Lei da Liberdade Econômica (2019), período em que não se permitia a constituição de sociedade limitada unipessoal ou o prosseguimento da sociedade com apenas um sócio, conforme autorizado a partir da referida Lei. Embora não haja atualização deste número, os dados obtidos pela pesquisa realizada em 2014 pela FGV são relevantes, pois denotam marcante traço da cultural brasileira. Mesmo admitindo a redução deste número em razão das sociedades unipessoais, é certo que persiste um vasto número de sociedades paritárias no Brasil.

4 CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Empresarial Direito da Empresa. 17ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 200.

5 BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 2021. Pp. 156.

6 Luiz Gastão Paes de Barros Leães sustenta que a natureza plurilateral dos contratos sociais permite a aplicação da exceção do contrato não cumprido, inerente Ás convenções sinalagmáticas, pois prevista na Parte Geral do Código (artigo 119), indicando, assim, aplicação irrestrita aos contratos sinalagmáticos - incluindo os de sociedade. Concluí, então, que "nas sociedades contratuais ou de pessoas, existe igualmente, implícita, uma cláusula resolutiva, que abre a possibilidade do afastamento forçado de sócio, sem expressa previsão contratual, na ocorrência de inadimplemento de obrigações sociais por parte do mesmo", conforme artigo publicado no ano de 2010 na Revista dos Tribunais, cujo título é "Exclusão Extrajudicial de Sócio em Sociedade por Quotas". Por outro lado, Sérgio Campinho afirma que, não havendo previsão contratual nesse sentido, tal procedimento deverá ocorrer pela via judicial, conforme escreve em seu Curso de Direito Empresarial.

7 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva Educação, 2020. p. 179/180.

8 LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Exclusão judicial de sócio em sociedade por quotas. Doutrinas essenciais de direito empresarial, v. 2. São Paulo, 2010.

9 SPINELLI, Luis Felipe. A Exclusão de Sócio por Falta Grave na Sociedade Limitada. Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2014. p. 69/71

10 SPINELLI, Luis Felipe. A Exclusão de Sócio por Falta Grave na Sociedade Limitada. Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2014. p. 72/74

11 SPINELLI, Luis Felipe. A Exclusão de Sócio por Falta Grave na Sociedade Limitada. Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2014. p. 83/84

12 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Direito societário contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin; 2009.

13 Nesse sentido, Apelação Cível n. 1126265-94.2018.8.26.0100, de relatoria do Des. Ricardo Negrão, julgada pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9/3/21; Apelação Cível 1000742-56.2019.8.26.0094, de relatoria do Des. Fortes Barbosa, julgada pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgada em 22/9/20.

14 Nesse sentido, Apelação Cível 70083992396, de relatoria do Des. Luís Augusto Coelho Braga, julgada pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 10/12/20; Apelação Cível 70082845637, de relatoria do Des. Jorge André Pereira Gailhard, julgada pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 18/12/19.

15 Nesse sentido, Recurso Especial 1.129.222/PR, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 28/6/11; Recurso Especial 917531/ RS, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 17/11/11.

16 CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Empresarial Direito da Empresa. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2020. p. 196.

17 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Direito societário contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin; 2009.

18 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Direito societário contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin; 2009.

19 FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Direito societário contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin; 2009.

20 ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário (abuso das posições subjetiva minoritárias). Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2010. p. 349/350.

21 SPINELLI, Luis Felipe. A Exclusão de Sócio por Falta Grave na Sociedade Limitada. Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 2014. p. 219.

ADAMEK, Marcelo Vieira von. Abuso de minoria em direito societário (abuso das posições subjetiva minoritárias). Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 10;

Apelação Cível 1000742-56.2019.8.26.0094, de relatoria do Des. Fortes Barbosa, julgada pela 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, julgada em 22/9/20;

Apelação Cível 1126265-94.2018.8.26.0100, de relatoria do Des. Ricardo Negrão, julgada pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 9/3/21;

Apelação Cível 70082845637, de relatoria do Des. Jorge André Pereira Gailhard, julgada pela 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 18/12/19;

Apelação Cível 70083992396, de relatoria do Des. Luís Augusto Coelho Braga, julgada pela 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 10/12/20;

BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 18ª. ed. São Paulo: Atlas, 21;

CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Empresarial Direito da Empresa. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 20;

FRANÇA, Erasmo Valladão Azevedo e Novaes; ADAMEK, Marcelo Vieira von. "Affectio societatis": um conceito jurídico superado no moderno direito societário pelo conceito de fim social. In: Direito societário contemporâneo. São Paulo: Quartier Latin; 2009; clique aqui

LEÃES, Luiz Gastão Paes de Barros. Exclusão judicial de sócio em sociedade por quotas. Doutrinas essenciais de direito empresarial, v. 2, São Paulo, 10;

MATTOS FILHO, Ary Oswaldo; CHAVENCO, Mauricio; HUBERT, Paulo; VILELA, Renato; RIBEIRO, Victor B. Holloway. Radiografia das Sociedades Limitadas. Núcleo de Estudos em Marcados e Investimentos. Fundação Getúlio Vargas (FGV) Direito. São Paulo (SP). Realizada em 14. Disponível clicando aqui

Recurso Especial 1129222/PR, de relatoria da Min. Nancy Andrighi, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 28/6/11;

Recurso Especial 917531/ RS, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 17/11/11;

SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Manual de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva Educação, 20;

SPINELLI, Luis Felipe. A Exclusão de Sócio por Falta Grave na Sociedade Limitada. Tese Doutorado em Direito. São Paulo, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.14.

Publicado originalmente em: Migalhas