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No dia 11/12/2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, sob o rito dos recursos repetitivos, a tese acerca da (im)possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

A tese, que possui caráter vinculante – o que significa que as instâncias inferiores devem aplicar o mesmo posicionamento –, foi firmada sob votação unânime para definir que "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

Assim, a 1ª Seção decidiu por manter a jurisprudência da Corte acerca do tema no sentido de que, por ausência de previsão legal e específica, não é possível excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

A conclusão da 1ª Seção sobre o tema decorre do artigo 150, parágrafo 6º, da Constituição Federal, segundo o qual qualquer redução de base de cálculo só poderá ser concedida mediante lei específica. Como não há lei que trate da exclusão de PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, não cabe ao Judiciário avançar para fazê-lo, segundo o Ministro Paulo Sérgio Domingues, relator dos recursos.

O resultado define limites mais nítidos para a base de cálculo do ICMS, o que impacta o planejamento fiscal de empresas em todo o Brasil, bem como a arrecadação dos estados.

Salienta-se, contudo, que os processos representativos da controvérsia ainda não transitaram em julgado, ou seja, ainda pode haver alguma alteração no julgado.

O julgamento do tema confirma uma sinalização dos Tribunais Superiores pela não aplicação do entendimento do Tema 69/STF em todas as “teses filhotes”, ou seja, nas teses derivadas da “tese do século”, o que confere uma análise restritiva a este julgado.

O entendimento exarado no julgamento do Tema 1.223/STJ vai de encontro ao princípio da legalidade estrita no direito tributário, o qual dispõe que a lei que instituiu o tributo deve prever todos os seus elementos descritivos, bem como as hipóteses de incidência.